2025年1月20日至24日，联合国国际贸易法委员会（贸法会）第三工作组第50次会议在维也纳举行，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）受邀作为观察员，委派贸仲资深仲裁员、中国国际投资仲裁常设论坛副秘书长、中山大学法学院副教授梁丹妮及贸仲欧洲仲裁中心副秘书长崔扬现场参会。

自贸法会在2017年第50届会议上赋予了第三工作组就投资争端解决制度的可能改革开展工作的广泛任务授权以来，工作组在第34至37次会议上确定并讨论了与投资争端解决有关的关切，认为根据所确定的关切进行改革是可取的。工作组在第38至49次会议上审议了具体的投资争端解决制度改革方案。本次会议主要审议了《关于程序性和跨领域问题的条文草案》第1至9条和第11、12条、《国际投资争端解决常设机制章程草案》的B、D和F节，并专门讨论工作组的资源调配，提出延长追加资源的期限等建议。与会者对前述议题进行了热烈讨论，审议工作取得积极进展。由梁丹妮仲裁员主笔，形成本次会议主要议题讨论情况的观察报告，供业内参考。

一、关于程序性和跨领域问题的条文草案及其说明

（一）进展回顾

2024年9月23日至27日，第三工作组在其第49次会议上审议了关于程序性和跨领域问题的条文草案的分类及其第10、12、13和20条，与会者建议，可将第1至9条（旨在补充适用的程序规则的条文）、第11条（程序的合并和协调）和第12条（第三方资助）（第1至5款和第7款）作为《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（《贸法会规则》）的补充，并将该条文草案B节（以现有程序规则和投资协定为基础的条文，包括关于提出申请的条文）和C节（关于跨领域问题的条文）中的内容一并视为供缔约方使用的条约条文，还商定将拟定关于非争端缔约方提交材料和联合解释的条文草案并确定其放置的文件。在本次会议上，工作组开始审议该条文草案的第1至9条及第11、12条。

与会代表普遍认为，程序规则改革是投资争端解决制度改革的关键内容之一，强调需要更新投资争端解决程序规则，使其适合现代需要，包括各国通过更新其旧一代投资协定来实施改革等方式，希望工作组兼顾各国的利益，特别是发展中国家和最不发达国家的利益，以及投资者的利益，并制定全面的改革方案。

（二）审议情况

关于如何处理A节（旨在补充适用的程序规则的条文）及其所应当采取的形式，会上提出了三种备选方案：（1）一套补充《贸法会规则》的规则；（2）一套关于投资争端解决程序的全面规则；以及（3）一套可适用于《贸法会规则》以及其他适用规则下的程序的条约条文。工作组最终商定：第一步，将A节的条文草案作为补充《贸法会规则》的规则进行审查，并提交委员会审议。第二步，考虑如何将其转化为条约规定，或使其适用于现有投资协定，或通过投资争端解决制度改革多边文书使之适用于根据其他仲裁规则进行的投资仲裁。第三步，讨论这些条文草案如何适用于常设机制的争端解决程序，如果条文草案所载措辞与《贸法会规则》相同，则应当尽可能予以保留。以下就本次讨论所涉及的主要程序问题分别予以分析。

1. 证据（第1条）

证据规则是投资争端解决制度系统性改革的关键环节，通过限制程序滥用，平衡效率与公正，为构建更稳定的投资争端解决机制奠定基础。该条款主要涵盖了包括举证责任、证据开示、证据排除规则、法庭的现场调查权等方面内容。

首先，与《贸法会规则》第27条保持一致，该条款明确了争端各方对己方主张的举证责任，即“谁主张、谁举证”的基本原则，确保程序公平性。

其次，为避免证据出示阶段加重程序负担甚至被滥用而导致争端解决程序复杂化，该条款规定了“应争端一方请求，法庭经协商后决定是否确立证据开示程序，法庭需要评估请求的范围和及时性、证据的关联性与实质性、举证负担以及异议理由。法庭应就所出示证据的可采性、关联性、实质性和重要性作出决定。”

再次，关于证据排除规则，工作组基于下列内容进行了讨论：（a）系违反收集地国法律而取得的证据；（b）系伪造、捏造或者被认定具有欺诈性的证据；（c）根据所适用法律的保密或特权规则免于披露的证据；以及（d）涉及国家安全或公共利益的证据。与会代表就如何界定证据收集的“违法性”、不同国家间的法律冲突问题展开了激烈讨论。通常，投资者主张仅排除违反国际强行法（如刑讯逼供）的证据，避免东道国滥用国内法限制投资者的举证权，而东道国则要求严格适用“证据收集地法”标准，以维护主权和国内法律秩序。

此外，证据条款还规定了书面证词为默认要求，以减少口头证词所产生的时间成本，但法庭仍然可依职权要求证人出庭，以便于在庭审时进行交叉盘问。同时，该条款还确立了法庭的现场调查权，允许法庭访问争议相关地点并进行调查，以增强事实认定的客观性。

2. 分步审理（第2条）

分步审理的目的在于减少冗余程序，降低争端解决时间和成本，体现了投资争端解决程序改革中对效率与程序公正的双重价值追求，但其成功有赖于分步审理规则的明确性和在实践中的灵活平衡。工作组注意到《ICSID仲裁规则》第42至45条结合初步异议处理分步审理请求，目前该条款借鉴了《ICSID仲裁规则》第42条，并充分澄清了当事方提出请求的权利以及法庭下令分步审理的自由裁量权。

目前主要争议点在于：第一，分步审理的适用范围与分步标准。如损害评估是否应当独立分步，支持方认为损害计算复杂且可能影响管辖权，反对方则担忧分步过多所导致的程序碎片化。又如，管辖权与其他问题的重叠性，如管辖权与实体问题高度相关，如投资合法性，那么分步审理是否仍可适用。第二，时间限制与程序效率。要求“法庭应在就分步审理请求最后一次提交材料后30天内就该请求作出决定”，如果案件复杂，法庭很可能难以在30天内完成审查，从而导致形式化裁决风险。第三，法庭的酌处权，允许法庭未经当事方请求启动分步，可能引发权力滥用的质疑。要求法庭与各方协商但并未规定协商的具体形式，如书面意见或听证，可能使该规定流于形式。

在对该条款的后续审议中，笔者认为，应当注意以下方面：第一，法庭作出分步审理的决定时，需充分说明分步收益显著大于成本，如大幅减少总体程序时长。第二，因分步审理导致的重复程序风险，如分步后仍需要重新审查相同证据。第三，对当事方程序权利的保障，防止一方利用分步程序拖延时间或不恰当地增加另一方程序负担。

3. 临时/暂时措施（第3条）

在投资仲裁中，临时措施是一种用于维护仲裁程序公正性和保护当事人权益的临时性救济手段。仲裁庭可以在裁决作出前，采取临时措施以维护一方当事人的权利或防止对仲裁程序造成不当影响，保证仲裁的公正和效率。但在涉及东道国的国家主权行为时，如刑事调查或诉讼，仲裁庭需谨慎考量，通常会设置较高的门槛来决定是否采取临时措施，即仲裁庭在平衡投资者权益与东道国主权方面需做出审慎判断。

工作组注意到《ICSID仲裁规则》第47条和《贸法会规则》第26条均为有关临时措施的规定，最终商定第3条的起草应以《贸法会规则》为基础，吸收《ICSID仲裁规则》的灵活性，形成“建议+命令”的混合模式。工作组未来对第3条的进一步审议应当注意以下关切：（1）确保法庭不能下令适用据称构成违反行为的措施；（2）确保准予采取临时措施不会妨碍一国行使监管权，并通常尊重国家主权；（3）允许法庭自行采取临时措施；（4）述及临时措施的形式及其可执行性；（5）不应命令各国提供保全有可能用来在投资争端解决中最终履行裁决的资产的手段。

此外，围绕临时措施是否具有终局性，与会代表提出两种截然不同的观点，一是条文应规定临时措施具有终局性和约束力并且可以依照《纽约公约》获得执行；二是由于此类措施具有临时性，是否可以执行将取决于其形式和执行地所在国的法律。尽管存在前述分歧，但普遍认为有必要限制法庭在投资争端解决中准予采取临时措施的自由裁量权，特别是要求明确列举禁止措施，如资产冻结、公共政策干预等。

尽管第3条临时措施的修订仍然存在终局性争议与执行难题，但未来通过整合国际规则、协调条约文本以及强化实践指引，有望构建更具适应性的临时措施制度，既有效维护当事方合法权益，又充分尊重东道国公共政策空间。

4. 明显缺乏法律依据/预先驳回（第4条）

该条款旨在赋予争端各方在程序早期阶段提出异议的程序性权力，通过早期筛除非理性或滥诉案件，减少司法资源浪费，亦有利于争端解决程序的高效推进，并且不会剥夺争端各方在程序的后期阶段提出异议的权利。

目前与会代表的关切主要集中在以下方面：第一，程序效率与公正的平衡，规定异议需要在法庭组成后60天内提出（原草案为45天），但复杂案件中东道国一方可能需要更长时间协调内部决策或政府多部门协商。条款禁止法庭依职权启动预先驳回程序，仅允许依当事人请求，可能无法及时阻止明显的滥诉行为。第二，非法证据排除与预先驳回的关联。第1款提及“非法证据排除”可作为预先驳回的依据，但如何证明证据非法性与申请缺乏法律依据的因果关系，如系统性伪造证据是否直接导致申请被驳回，仍然存在观点分歧。第三，费用分配与反滥诉机制，第6款规定败诉方需承担“合理费用”，但如果把该规定移至第9条（费用分配条款），可能会削弱对滥诉行为的遏制效果，如小额索赔滥诉案件。

未来针对该条款的进一步审议，工作组需要明确以下问题：首先，法庭依职权启动预先驳回程序的必要性，以确保法庭有权对一些极端滥诉案件进行主动干预。其次，“明显缺乏”的证明标准，需明确“明显”是否需要达到“无合理争议”或“初步证据不足”，避免标准模糊导致冲突裁决的产生（类案不同判）。

二、国际投资争端解决常设机制章程草案及其说明

（一）进展回顾

2024年4月1日至5日，工作组在其第48次会议上完成了第一级常设机构（争端法庭）背景下的常设机制章程草案第2至6条（A.常设机构的设立和机构）和第14至17条（C.争端法庭）的一读。2024年9月23日至27日，工作组在其第49次会议上完成了章程草案第7至10条第4款（B.两法庭成员的甄选和任命）的一读。本次会议继续对其他条款进行审议。

（二）审议情况

B.两法庭成员的甄选和任命

1. 甄选委员会和缔约方会议作出任命（第10、11条）

两法庭成员的任命是常设机制构建的关键环节，即先由甄选委员会通过国家提名、公开征集等方式确定合适的候选人，再由缔约方会议从甄选委员会提出的候选人名单中予以任命。与此同时，还需要考量替补机制和分类标准的制定。旨在通过提升甄选和任命程序的透明度、确保区域平衡和性别平等，实现公平代表性和程序效率的价值目标。目前对这两个条款的讨论主要围绕候选人的提名、分类、替补机制、投票权分配和区域组选举框架展开。

与会代表的关切主要集中在以下方面：第一，公开征集候选人的程序逻辑，部分发展中国家支持“先提名后公开征集”，力争确保国家提名权优先，避免甄选委员会过度干预缔约方主权。另一些国家则支持“灵活时机”，即允许甄选委员会根据候选人的实际情况进行动态调整，并提高名单多样性。第二，替补机制的公平性与效率，若候选人被取消资格，替补机制可保障缔约方参与权，但可能会延长替补流程。恰当的候选人标准，如替补是否需要重新满足区域平衡或性别平等，部分代表建议沿用原提名标准。第三，区域组分类的实际困难以及区域组划分可能稀释小国提名影响力，以及如果允许跨区域投票，则可能导致某些区域（如非洲、拉美）候选人因投票分散而落选，也可能存在大国主导风险。第四，分轨选举程序，因两法庭职能差异，需适用不同甄选标准，如上诉法庭成员需要更高法律资历，但分轨将增加管理成本。第五，法定人数的合理性和风险，与会代表普遍同意法定人数为缔约方总数的简单多数即可，以降低决策门槛提高效率，也可以避免少数国家阻挠，但可能存在代表性不足的风险，如当重要经济体缺席时决策合法性受到质疑。第六，投票权分配机制，明确一缔约方一票原则，以体现主权平等。

未来将制定实施细则，明确候选人提名、替补和分类的具体流程，强化区域组内部协商候选人提名，避免重复或低质量提名，并为发展中国家提供候选人培训，提升其提名竞争力。毫无疑问，透明、公平且高效的甄选程序，将为常设机制的公信力奠定坚实基础。

2. 任命的条款和条件（第12条）

该条款旨在确定恰当的法官任期制度，以应对常设机制可能出现的政治化、案件积压等挑战，以实现对法官司法独立性、公信力和机制运行效率的双重价值追求。首先，基于司法独立性原则，如借鉴国际司法机构如国际法院法官9年任期，且不得连任，以减少政治干预的风险。其次，机构连续性和多样性的平衡考量，错开任期（6年与9年）保持法官轮换的稳定，同时通过抽签确保新成员加入，反映缔约方的动态变化。最后，引入《联合国贸法会国际投资争端解决法官行为守则》，明确禁止利益冲突的职业活动，强化法官中立性。

目前与会代表的主要关切体现在以下方面：（1）任期独立性与连任争议。为了防止政治化、确保司法独立性和法律背景多样性，部分代表支持不可连任。而另一些代表认为，需要结合案件负担对任期进行动态调整，或者允许“非连续再任命”以及庭长应具有更长任期以保障机构的连续性。（2）两法庭成员任期的一致性争议。因两法庭成立可能并非同时，因此选举周期可能并不重合。（3）法官跨法庭任职的限制，即争端法庭成员能否被任命为上诉法庭成员。这取决于常设机制的构建，如果两法庭为单一结构，可轮换任职，但需要避免处理已审案件的上诉，以及需要设置“冷却期”等。（4）“全职”定义有待明确，需要平衡专业活动限制和足够的灵活性。

笔者认为，未来在针对该条款的进一步审议中，应对明确以下问题：第一，足够的灵活性，缔约方会议可定期评估法官任期时长与机构案件负担的匹配性，必要时予以动态调整。第二，冷却期与跨法庭任职的规则，明确一法庭成员转任另一法庭的条件，如冷却期、案件回避制度，避免利益冲突问题。第三，透明的薪酬制度，同时需要平衡法官全职要求与吸纳高素质人才的潜在需求。

3. 免职、辞职、空缺和替换（第13条）

针对该条款的讨论核心在于如何在保障法官司法独立性和程序可操作性之间的平衡。特别是借鉴现行国际司法机构的经验，如国际法院法官严格的罢免程序、区域法庭的候补机制，结合缔约方会议的实际运行，细化规则，避免重蹈WTO上诉机制陷入政治僵局的覆辙。

该条款的拟定至少需要体现以下三个原则：第一，司法独立性和问责制的平衡，免职程序的高门槛（四分之三多数）借鉴国际法院法官罢免需要经联合国大会和安理会双重决议，实践中极少动用，体现对司法独立性的保护；《联合国贸法会国际投资争端解决法官行为守则》要求法官行为符合最高道德标准，为界定“严重违反议定书”提供依据。第二，正当程序原则，要求免职程序透明、可申诉且避免单方面决定。第三，替补程序强调地理均衡和性别平等，如符合《国际法院规约》第9条“代表世界主要文明与法系”的精神。

本次会议工作组讨论了免职程序的启动方式、理由，作出决定的机构以及具体操作的程序，并强调在免职过程中需要确保正当程序。

未来工作需要进一步明确如下问题：首先，制定《免职实施细则》，明确界定“严重违反”的具体情形，如腐败、长期缺席或重大失职等。设置被审查成员的答辩和申诉程序，考虑成立伦理委员会进行听证。其次，恰当的替补机制，针对短期空缺、长期空缺分别设立候补成员自动接替以及启动简化选举程序，从已有名单中筛选或开放新提名。最后，独立设置应急条款，针对成员突发丧失履职能力，制定快速替补流程和临时代理机制。

D. 上诉法庭

1. 上诉请求（第19条）

该条款旨在构建一个高效、透明且平衡的上诉机制，避免出现规则漏洞陷入程序僵局的困境。

目前该条款草案对下述问题予以了明确：第一，上诉请求的提出与时间限制。与会代表普遍认为，上诉请求需要在裁决或裁定作出后120天内以书面形式提交执行主任，并抄送另一争端方。对此，有代表建议应对区别上诉对象，为争端法庭裁定和仲裁庭裁决分别设定不同的时间框架，如仲裁裁决上诉期限缩短为90天。第二，上诉请求的内容应当包括：被上诉的裁决或裁定内容、争端各方身份信息、同意上诉法庭管辖权的程序规则依据以及上诉性质和相关法律依据。执行主任可要求补充信息，如果信息不充分可拒绝登记。第三，执行主任有权拒绝登记“明显不属于上诉法庭管辖范围”的请求，如上诉方为非缔约方、基础协议未生效。如果请求被拒绝，上诉方可提交另一份请求，执行主任需“迅速”作出回应。

未来工作组需要进一步审议的问题在于：（1）目前仅明确了争端法庭的裁定可上诉，上诉法庭是否对仲裁裁决具有管辖权；（2）常设机构是否设计为两级机构（争端法庭+上诉法庭），需要进一步确定。（3）细化上诉时间框架，明确是否区分争端法庭裁定与仲裁庭裁决的上诉期限，或针对复杂案件可申请延期。（4）明确“明显不属于管辖范围”的标准。具体列举可拒绝登记的情形，如上诉方为非缔约方、基础协议无效、超期提交等。（5）引入“初步异议”程序，允许上诉方对执行主任的决定提出书面异议，由上诉法庭快速裁定。（6）执行主任的职能限制，区分设置行政与司法职能，例如由独立登记处负责程序性审查，限制执行主任的裁量权。

2.分庭和上诉的分派（第20条）

该条款讨论的核心关切在于需要充分考虑程序效率、专业性和正当程序。工作组在该条款起草中充分考虑了其他国际司法机构有关实现司法独立和程序正义的具体作法，如随机分派和利益冲突回避机制借鉴了《贸法会规则》第14条仲裁员中立性和国际法院的实践，以确保分庭免受政治或国籍偏见影响；而合并审理则参考欧盟法院的“联合案件程序”，以提升裁判一致性和审理效率；按需组成分庭则来源于WTO上诉机构的临时分案模式，避免预设分庭导致的资源闲置。

本次会议工作组对以下问题予以了明确：（1）分庭是在上诉请求获登记后按需组成，而非“预先设立”。组成方式需要通过随机轮换成员以确保法官独立性和中立性，避免利益冲突。（2）分庭组成的标准，庭长会议需要综合考虑以下要素，包括专业知识、语言能力和地域代表性等；缔约方会议通过的条例中明确规定的专门领域、语言要求及其他标准。（3）上诉分派规则: a.案件登记后由庭长会议随机分配至分庭；b.利益冲突回避，若分庭成员国籍与上诉当事方关联，则需替换成员或重新分派案件；c.合并审理，相似问题上诉可合并至同一分庭。d.特殊情况下可组成3人以上分庭。（4）与争端法庭条款的协调。此前会议上代表们对争端法庭分庭组成的分歧促使代表们重新考虑上诉法庭的特殊性，以区别于争端法庭的预设机制。

笔者认为，未来工作组针对该条款的审议需要进一步澄清的问题至少包括以下方面：第一，分庭组成与分派细则的制定，包括随机轮换的具体规则，如轮换周期、排除条件；利益冲突的扩展情形，如经济关联和职业背景；扩大分庭组成人数的条件，如涉案方超过3个国家、涉及多边条约的解释。第二，合并审理的具体条件，界定“类似问题”的范围，如相同法律条款的解释争议，关联事实或同一投资项目的多个当事方争端；以及避免将表面相似但实质不同的案件强制合并。第三，与争端法庭条款（第16条）的协调。

3.分庭的权力和职能（第21条）

关于该条款的争议焦点主要集中在以下方面：第一，是否有必要单独规定“上诉法庭管辖权自决”，部分代表认为此系国际司法机构的默认原则，无需赘述。第二，快速驳回明显无依据的异议，以应对滥用管辖权异议拖延程序的情况，但同时仍然需要充分保障当事人程序权利。第三，《纽约公约》第5条允许以“超裁”或“无管辖权”为由拒绝执行裁决，据此统一术语有助于减少执行阶段的争议。

原条款草案第1款中规定的“上诉法庭应自行判断自身的权限”，经商定，工作组确定以“管辖权”（jurisdiction）替代“权限”（competence），以明确法律概念并与《纽约公约》的执行要求兼容，避免因“权限”概念的宽泛性引发执行争议，同时与国际法通常术语，如《国际法院规约》的措辞相统一。同时，保留第2款中的管辖权异议的处理程序：争端一方提出的关于该争端不属于上诉法庭的管辖范围的任何异议，应由被指派处理该争端的分庭审议，该分庭应决定是将其作为初步问题处理，还是将其与上诉的是非曲直一并处理。

未来工作组仍然需要明确该条款与其他条款的关系，确保该条款与管辖权条款（第17条）、上诉请求程序（第19条）的逻辑衔接，如执行主任在登记阶段驳回明显无管辖权的上诉请求后，分庭是否需要复核。

分庭的权力和职能条款同样关乎上诉机制的公信力和可执行性，以期为国际投资争端解决常设机制提供充分的稳定性和可预测性。

三、最新进展和下一步工作计划

第三工作组第51次会议在纽约分两个阶段举行，第一阶段会议（2025年2月17-19日）主要围绕《投资争端解决制度改革多边文书草案》（以下简称“多边文书”）和国际投资争端解决咨询中心运作进行审议。首先，与会代表同意降低多边文书的生效门槛，如交存3份批准书即可生效，并确定“投资条约通知提交”仅适用于已经签署或加入的现存条约，排除未来条约并排除投资合同。此外，与会代表也对保留条款、保存人职责、附加议定书程序及退出机制等问题达成初步共识。其次，工作组讨论了咨询中心总部及区域中心选址标准及确定预算需具有可持续性。

第二阶段会议将于4月7日至11日召开，工作组将继续对《国际投资争端解决常设机制章程草案》和《关于程序性和跨领域问题的条文草案》进行审议，前者将涉及常设机制的具体运作规则包括管辖权、法官选任和裁决执行等方面内容，而后者将集中于程序透明度、第三方参与和费用分担等程序规则，其他重点工作还包括如何协调多边文书和现存条约的冲突规则，如最惠国待遇条款的限制，以及是否将“监管权”等实体条款纳入公约。

四、小结

经过第49次会议及其后10月在中国成都举办的第八次会间会的讨论，第三工作组在投资争端解决机制改革方面已经取得了显著进展，程序规则的改革、常设机构的设立和章程的拟定将是未来工作的重点。改革的有效推进需要以更为广泛的国际共识为基础，尤其是发达国家和发展中国家之间的利益协调以及投资者与东道国之间的利益平衡。尽管面临诸多挑战和不确定性，包括不同国家对改革的诉求差异、常设机构制度设计的复杂性和可行性，如法官选任、管辖权界定和上诉机制等，以及改革方案与现有国际投资协定和现行投资争端解决机制的协调，避免管辖权冲突和重叠等等，这些政策性和技术性问题可能需要更多时间和资源予以解决，同时，还将面临条约修改机制的复杂问题。但未来几年改革仍然有望继续推进，以期为国际投资争端解决提供更加公正、透明的机制，并增强公众对投资争端机制的信任。

贸仲作为贸法会第三工作组的受邀观察员，全程参与了国际投资争端解决机制改革的讨论，并积极就相关问题发表意见。凭借在国际商事仲裁领域近70年的积累和经验，贸仲在中国国际投资仲裁事业的发展中一直积极发挥先行者和引领者的作用，在制度创设、规则制定、队伍建设、人才培养、平台和智库建设、加强国际合作交流等方面做了大量的工作。贸仲将与各方一道，继续为促进投资争端解决机制改革和国际投资仲裁事业的发展贡献智慧和力量。

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